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惡化營商環境 傷害社會誠信

——關于職業打假的一些法律問題(下)

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發布時間:2019-05-07 08:56 來源:
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運用大數據,甄別知假買假行為
  在確定知假買假不屬于正常消費行為之后,接下來要解決的問題是,對知假買假如何認定。只有對此問題有正確認知,才能將知假買假與正常維權的消費者區隔開來。在時下的大數據時代,運用信息技術,相對準確地判斷是否“明知”,從而完成由客觀反推主觀的認定,是一種理想的做法。
  上海,完全具備此種技術條件。2018年3月15日,《上海市市場監督管理投訴舉報處理程序規定》正式施行。這是全國首部市場監管領域統一投訴舉報程序的政府規章。
  該規章要求,上海市建立市場監督管理投訴舉報信息管理系統,實現統一編碼,統一處理,統一告知,并為投訴舉報信息的監測、分析和預警提供支持。
  例如,該系統可以將投訴人的姓名、身份證號、聯系電話、聯系地址、主要反映問題、涉及領域或商品服務類別等內容逐一記載,系統后臺自動生成與該身份證號碼相關聯的投訴及舉報數量、復議或者訴訟等信息,從而判斷投訴人是否重復舉報與投訴。
  這套系統建立以后,可能會發現:
  【場景一】張三在A超市購買某商品,經投訴獲賠之后,下午又到B商場大量買入同樣的商品,然后投訴索賠。
  【場景二】一些“消費者”分別在青浦、松江、長寧等地大量買入同樣的瑕疵商品,然后投訴索賠。經系統檢索,他們均來自李四為法定代表人的A公司。
  【場景三】王五近年來持續在不同商場買入不同種類的商品,然后投訴索賠。
  ……
  上述種種情境,后續都可能發生“消費者”以舉報相威脅,向經營者高價索賠的情形。主體不同,情景各異,但套路大抵相同。
  通過該系統以及數據挖掘,能夠迅速發現個案之間的關聯性,鎖定知假買假的職業打假人,從而將其與正常維權的消費者區別開來。當然,這要求市場監管部門在處理職業打假投訴過程中,落實投訴實名要求,嚴格核實身份信息。這應當成為一項基礎工作。只有這樣做,才能在傳統的書面、電話等告知方式基礎上,增加信息管理系統主動推送告知的方式。也就是說,市場監管部門可以通過該系統,以主動推送的方式告知處理結果。今后投訴人和舉報人將獲得一個編碼,綁定其手機號,處理結果可以像傳送物流信息那樣高效而便捷。數據化管理,是實現智慧監管與精準執法的基礎。

輕微違法,豁免處罰,消除敲詐空間
  從實踐來看,許多職業打假人在商品的標簽和標識上大做文章,利用《廣告法》《反不正當競爭法》有關“虛假或者引人誤解的宣傳”的規定,不分青紅皂白,只要稍有差池,就聲稱遭到欺詐,要求適用懲罰性賠償。如果商家不賠,他們馬上向市場監管部門投訴,未得到處理,即以政府不作為為由,提起行政復議或行政訴訟。他們希望通過此種壓力傳導,倒逼商家就范。
  例如,有的經營者誤將乳粉稱為奶粉,這在普通消費者眼里,根本沒有區別,但在職業打假人看來,是標注錯誤。再如,許多國際企業的產品行銷全球,在中國的標注爭議尤其多,很大部分的原因是標準差異。例如,意大利關于皮具的官方標準,只要求標明是牛皮還是羊皮,而不要求標明是頭層牛皮還是剖層牛皮,中國卻要求予以標明,如果只標明是牛皮,可能面臨標注問題。另外,在很多情況下,國外商品翻譯成中文的時候,可能會漏譯個別非關鍵性詞語,甚至發生“以好充次”型標注。這是否屬于標注錯誤,同樣存在爭議。
  筆者在調研中,有些商家反映,法律要求所有商品都明碼標價,放置三色價目卡。事實上,商品的相關信息,吊牌都包含了,而且在網上全部展示出來,是否還需要在價目卡重復標明?一些職業打假人,拿著簡化后的價目卡說事,稱“標識虛假”……
  凡此種種,是否必須處罰?無論是從法律的目的解釋還是從體系解釋,都可以作出否定的回答。
  從目的解釋的角度,法律關于商品標識標注的規定,其目的在于?;だ硇韻顏叩鬧槿?,使其免受錯誤標注的誤導,維護其合法權益。如果瑕疵標注不會構成具有正常理性的消費者買入商品或接受服務的考量因素,則不應認為構成誤導,從而不是法律所稱的“虛假或者引人誤解的宣傳”。比如,乳粉與奶粉,一般的消費者應當不會認為存在誤導。
  從體系解釋的角度,我國《行政處罰法》第二十七條第二款規定,違法行為輕微并及時糾正,沒有造成危害后果的,不予行政處罰。從營造良好營商環境特別是堅持“處罰與教育相結合”以及“過罰相當”的法理,完全可以不予處罰。
  然而,何為違法行為輕微?這是個行政執法裁量基準的問題。對于基層執法人員來說,規則的可操作性至為關鍵。故而,相關行業主管部門必須體系化地理解和運用《行政處罰法》《食品安全法》《廣告法》《反不正當競爭法》等法律,制定、完善和落實相關領域的行政處罰裁量基準,列出本領域的輕微違法行為清單,并通過典型事例加以釋明。經年累月,即可形成本領域較為全面的輕微違法行為目錄。
  舉例而言,某經營者在營業執照拿到之前,提前3天開業,遭到投訴。如果按無照經營處理,將被處以???,還要記入不良信用記錄,被實施聯合懲戒。此種情形,應可按照輕微違法行為處理,不予處罰,自然無須記入不良信用記錄。

基于技術理性,以制度集成形成制度合力
  對于職業打假人,市場監管部門、市民熱線、政府法制機構、紀檢監察、法院等必須達成共識,才能在前端處理、后端復議訴訟以及監督考核中,形成制度集成,產生制度合力。
  其一,市場監管部門增強投訴受理的技術理性?!渡蝦J惺諧〖嘍焦芾磽端呔儔ù沓絳蜆娑ā方端囈綞ㄎ合顏呶釹研枰郝?、使用商品或者接受服務,與經營者發生消費者權益爭議后進行的投訴。也就是說,第一線的市場監管人員在受理投訴之前,必須詢問投訴人是否與商家協商過,只有協商未果,才屬于“爭議”,方能受理投訴。而這一環節,既能消彌部分爭議,又能使商家收集信息,幫助政府部門識別重復投訴的惡意打假人。
  另外,同一職業打假人在同一商家重復購買單價較小的若干件瑕疵商品,并分別單獨提起投訴,要求按懲罰性賠償最低額度來獲賠的,即便其符合懲罰性賠償的構成要件,也應作并案處理,以相關商品總價為基數,計算懲罰性賠償的數額。
  其二,合理配置行政與復議資源,降低逆向激勵。這里包括若干方面。首先,對于職業打假人的相關舉報行為,除可能由此避免食品安全或其他重大事故的外,一般不予獎勵。其次,鑒于職業打假人常用的套路是“舉報—申請復議—支付經濟利益—再舉報”,通過行政復議向舉報承辦部門施壓,迫使后者向商家施加壓力,讓商家向職業打假人作出賠付……破解此一困局,須追本溯源,從行政復議入手,認定舉報受理部門不對商家的輕微違法行為作出處罰,只要在其執法裁量基準范圍之內,即不構成不作為,維持原行政決定。職業打假人申請撤回案件的,要繼續進行合法性審查。如果行政機關的行政決定合法合理,則予以維持,以形成示范效應。最后,優化考核標準。對涉及職業打假人的相關投訴,不納入對基層市場監管部門投訴舉報處理工作的績效評估,讓他們有更多的時間維護普通消費者的合法權益。同時,對于職業打假人通過市民服務熱線反映的訴求,納入非實件管理,落實抽查監督,適當提高延期處理的比例。
  其三,強化制度約束,提高違法成本。對于職業打假人的敲詐勒索行為,市場監管部門可以通過行刑銜接通道,將案件移交公安部門。后者可以根據《刑法》第二百七十四條和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定,追究其刑事責任。從入罪標準看,根據最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋,詐騙既遂3000元、未遂5000元均可立案。如果不到此案值的,根據《治安管理處罰法》第四十九條規定,處5日以上10日以下拘留,可以并處500元以下???;情節較重的,處10日以上15日以下拘留,可以并處1000元以下???。另外,根據《上海市社會信用條例》,他們將被列入不良信用名單,觸發聯合懲戒。
  法治一旦缺位,叢林社會就會上演。一些商家為了對抗職業打假人,采取抱團反擊、尾隨跟蹤甚至辱罵毆打等野蠻粗暴的方式,實際上,這既不能解決問題,又會激化矛盾。解鈴還須系鈴人,問題因法律而生,解決問題,仍須回到法治的軌道。如此,方能各安其分,這個社會,也能因此涵養誠信,恢復安寧與平靜。

□上海市司法局副局長、法學教授 羅培新

(責任編輯:)

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