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惡化營商環境 傷害社會誠信

——關于職業打假的一些法律問題(上)

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發布時間:2019-04-30 10:54 來源:
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  當前一些打假人并非真心誠意,正念而行。他們并不希望消滅假貨,相反,假貨越多,他們的“盈利”空間越大。打假職業化弊病橫生。若不在法理層面予以厘清,并依法矯治,無疑會惡化營商環境,浪費行政與司法資源,傷害社會誠信。對于有敲詐勒索行為的職業打假人,應依據有關法律法規,列入不良信用名單,實施聯合懲戒。本報將分兩次刊發羅培新教授的文章,以饗讀者。
  如果道德趕不上技藝,一切的美好都會異化,甚至以丑陋面目示人。
  在毀譽聲浪中穿梭而行的職業打假人,從來沒有像今天這樣,面臨如此多的是非爭議!
  近年來,職業打假人無論是人數還是規模,均呈飆升之勢。數據顯示,2014年,原上海市工商局12315系統共接到職業打假類訴求867件,占當年投訴舉報總量的1.9%。2017年職業打假類訴求41201件,占當年投訴舉報總量的17.9%。2018年上半年職業打假類訴求達到61939件,占同期投訴舉報總量的30.6%。原工商部門90%的行政復議涉及職業打假。在這些數據的背后,企業苦不堪言,市場監管部門疲憊不堪……

是打假,還是假打
  一個正常的社會,應當是假貨越打越少,市場環境越來越好。而如今,從不斷飆升的數據來看,似乎假貨越打越多,市場環境越來越差……
  問題來了,是打假人打假不力,還是造假人太多太狡猾?
  都不是。問題出在,大量的打假人并非真心誠意,正念而行。他們并不希望消滅假貨,相反,假貨越多,他們的“盈利”空間越大。打假的職業化弊病橫生,主要體現為:
  其一,維權異化為恐嚇敲詐。近年來,職業打假人呈公司化、集團化趨勢。他們熟諳法律,發現《廣告法》《食品安全法》設定的處罰力度大,于是分批或者一次性購入大量自認為有瑕疵的商品。例如,一次性購買數百袋大米、數十瓶芥末油、價值數萬元的茶葉等,進而以舉報相威脅,向商家索要高額費用。他們聲稱,商家如果不答應就舉報,索賠金額遠遠高于交易金額,甚至明目張膽地稱之為“?;し選薄仁咕咴諑闥髖庖蠛徒郵艽ΨV渥餮≡?。
  其二,背離社會監督的初心。打假人的“啄木鳥”功能,的確可以發揮社會監督的作用,這也是獎勵內部人舉報的初衷。然而,對于職業打假人而言,瑕疵商品絕跡之日,也是其牟利結束之時,故其內心并不希望商家整改到位。相反,他們一旦索賠成功,往往撤回投訴、舉報或者行政復議和訴訟。他們并不關心“打假”結果,更不關心企業是否整改。企業未整改到位,他們還會組織團伙內其他成員再次大量買進,再行索賠。對于政府而言,打假的“吹哨者”功能,蕩然無存。
  更令人匪夷所思的是,部分職業打假人甚至以“打假”之名行“造假”之實。例如,用化學試劑將商品的生產日期擦去,或將商品藏到貨架深處,等到過期后再翻騰出來索賠,令企業防不勝防……凡此種種,均是拜了高額利益誘惑所賜。
  其三,滋擾行政執法。在上海,基層市場監管部門承擔著繁重的投訴舉報處理任務,僅2017年一年,就處理投訴37.1萬件。該機構由工商、質監、食藥監等部門合并而成,各系統都有自成一體的執法規范,合并之后,在執法程序方面未及時統一,后雖頒布《上海市市場監督管理投訴舉報處理程序規定》,統一了相關程序規則,但正確適用仍需一個過程,執法部門在處理量大面廣的舉報投訴案件中,難免存在一些執法瑕疵。職業打假人以不追究執法瑕疵或執法過失為條件,向行政機關施加壓力,甚至反復利用信息公開、行政復議、行政訴訟、紀委監察等監督程序,向行政部門施壓,要求其將壓力傳導給經營者,以滿足其索賠要求。法律公器淪為他們牟取私利的工具。
  凡此種種,若不在法理層面予以厘清,并依法矯治,無疑會惡化營商環境,浪費行政與司法資源,傷害社會誠信。

妥當界定“消費者”與“欺詐行為”
  打假淪為一場逐利的競賽,源于兩部法律有關“懲罰性賠償”的規定。
  我國《消費者權益?;しā飯娑ǎ骸熬嚀峁┥唐坊蛘叻裼釁壅┬形?,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍;增加賠償的金額不足五百元的,為五百元?!?br>  另外,我國《食品安全法》規定:“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品,消費者除要求賠償損失外,還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金?!?br>  以上規定,可以簡述為“欺詐消費者,一般商品退一賠三,食品則退 一賠十”。
  正本須清源。在適用規則之前,必須解決兩個事實問題:其一,何為消費者?其二,何為欺詐行為?
  關于消費者,法律其實并未直接定義,而是以“為生活消費需要”作了界分?!斷顏呷ㄒ姹;しā返南喙毓娑ㄈ縵攏骸跋顏呶釹研枰郝?、使用商品或者接受服務,其權益受本法?;?;本法未作規定的,受其他有關法律、法規?;??!庇紗絲芍?,法律將購買商品或接受服務的主體,區分為消費者以及非消費者兩個群體。對于非消費者而言,買了假貨,法律并非不予?;?。相反,《民法總則》《合同法》《侵權責任法》都規定了退貨和違約金等救濟方式,遭到傷害,可以主張侵權損害賠償。
  對于消費者,法律通過懲罰性賠償予以加重?;?。其法理基礎在于,生活消費,直接關乎生命健康,絲毫馬虎不得。
  故而,如果不是為了生活消費需要買入商品,一般不被界定為消費者。例如,某服裝廠買入大量布匹,準備制成服裝出售,如果發現布匹質量低劣,只能主張違約責任,而不可主張三倍賠償。那種一次或者分批大量買入瑕疵商品的人,例如一次買入10箱過了保質期的雞蛋,是否屬于“為生活消費需要”,頗值得懷疑。
  對于如何認定經營者存在欺詐行為,存在三種觀點:第一,以經營者故意為要件。也就是說,必須證明經營者對商品或服務的描述不符合實情,存在誤導消費者的動機,并且造成消費者的誤認。這種標準最為嚴苛,對于消費者主張權利十分不利。第二,以重大過失為要件,即必須證明商品服務提供者存在重大過失。例如,超市提供過期的食品,即可推定超市存在重大過失。第三,不以故意或者過失為要件,采取客觀認定的方式,只要存在描述不實,均認定構成欺詐。此種方式,雖然處理起來便捷,但過于簡單粗暴,滋生了職業打假人知假買假的空間。
  無論哪種情況,知假買假,都應當不認為構成民法上的欺詐。因為,按照《民法通則意見》第六十八條的解釋,欺詐應為經營者故意告知虛假情況或故意隱瞞真實情況,使消費者作出了錯誤意思表示。而對于知假買假人而言,不存在其主觀上受到欺詐的情形。最高人民法院《對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復意見》,明確肯定了前述立場。
  最高院認為:
  從目前消費維權司法實踐中,知假買假行為有形成商業化的趨勢,出現了越來越多的職業打假人、打假公司(集團),其動機并非為了凈化市場,而是利用懲罰性賠償為自身牟利或借機對商家進行敲詐勒索。更有甚者針對某產品已經勝訴并獲得賠償,又購買該產品以圖再次獲利。上述行為嚴重違背誠信原則,無視司法權威,浪費司法資源,我們不支持這種以惡懲惡,飲鴆止渴的治理模式。
  因此,考慮食藥安全問題的特殊性及現有司法解釋和司法實踐的具體情況,我們認為目前可以考慮在除購買食品、藥品之外的情形,逐步限制職業打假人的牟利性打假行為。
  最高院之所以對食品、藥品予以特殊考量,是因為它們是直接關系人體健康與安全的特殊、重要的消費產品。特別是近年來地溝油、三聚氰胺奶粉、毒膠囊等一系列重大食品、藥品安全事件接連出現,民眾對食藥安全問題反映強烈。
  根據此種司法政策,對于職業打假人帶來的種種亂象,應從源頭著手,分類治理,精準施策。

□上海市司法局副局長、法學教授 羅培新

(責任編輯:)

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